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对企业多次扩建均涉及“未批先建”行为,环境部门应如何处罚?

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广东省佛山市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2018)粤06行终825号

上诉人(原审原告)佛山市南海区兴贤电镀厂,住所地佛山市南海区狮山镇。

投资人吴绍联,经理。

委托代理人徐建民,广东至高律师事务所律师。

委托代理人张慧敏,广东至高律师事务所律师。

上诉人(原审被告)佛山市南海区环境保护局,住所地佛山市南海区桂城街道南新三路4号。

法定代表人徐永强,局长。

委托代理人王东海,该局工作人员。

委托代理人林俊贤,广东循理律师事务所律师。

被上诉人佛山市南海区人民政府,住所地佛山市南海区南海大道北88号。

法定代表人顾耀辉,区长。

委托代理人邓小晶,该府工作人员。

委托代理人陆林邦,该府工作人员。

上诉人佛山市南海区兴贤电镀厂(以下简称兴贤电镀厂)因与上诉人佛山市南海区环境保护局(以下简称南海环保局)环保行政处罚及被上诉人佛山市南海区人民政府(以下简称南海区政府)行政复议纠纷一案,不服广东省佛山市顺德区人民法院(2018)粤0606行初454号行政判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。

原审法院审理查明,兴贤电镀厂为金属加工企业。2000年,兴贤电镀厂经环保部门审批核准的设备为:6头半自动镀镍滚镀线(4.5米×0.8米×0.8米)1条、4头半自动镀锌滚镀线(4米×1.2米×1.2米)1条、4头手动式碱锌镀槽1条(4米×1.2米×1.0米)、手动碱锌挂镀槽(4.4米×1.5米×1.0米)1条、3000A硅机3台、2000A硅机1台。对于上述项目,原南海市环境保护局作出的南环综字[2000]106号《关于〈南海市兴贤电镀厂(技改、补办)环境影响报告表〉的批复》要求兴贤电镀厂必须配备处理能力不低于11吨/日的废水处理设施。兴贤电镀厂于2000年就上述生产项目配备了废水处理能力11吨/日的废水处理设施,并于2000年11月8日经过原南海市环境保护局的验收。2017年6月9日,南海环保局执法人员到兴贤电镀厂处检查时发现,兴贤电镀厂三个车间中的车间一、车间二在生产,兴贤电镀厂存在未依法重新报批建设项目环境影响评价文件,擅自扩建了4条6头半自动镀锌滚镀线(5.0米×0.8米×0.8米)、1条手动碱锌挂镀槽(6.0米×1.5米×1.0米)、8个酸池、18个出光池、27个清水池、7台离心机、1条8头半自动镀锌滚镀线(6.0米×0.8米×0.8米)、1台燃生物质热水炉、1台燃木柴热水炉、2台抛光桶、3个钝化池、1台200**硅机的违法行为(以下简称“未批先建”)和上述扩建完成后配套建设的废水治理设施未经重新验收的情况下,主体工程已投入正式生产的违法行为(以下简称“未验先投”)。南海环保局于2017年6月9日立案调查,并于2017年9月1日作出南环违改〔2017〕510号《责令改正违法行为决定书》和南环听告〔2017〕492号《行政处罚听证告知书》,责令兴贤电镀厂停止建设项目的生产,告知兴贤电镀厂拟处罚事项和陈述申辩、听证权利,上述决定书和告知书于同年9月2日送达给兴贤电镀厂。2017年9月7日,兴贤电镀厂向南海环保局提交《听证申请书》申请听证。南海环保局于2017年9月18日作出南环听通〔2017〕87号《行政处罚听证通知书》,并于同年10月12日举行听证。经调查,南海环保局于2017年12月31日作出南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》,并于2018年1月5日送达给兴贤电镀厂。兴贤电镀厂不服,于2018年2月6日向南海区政府申请行政复议。南海区政府于同日受理,并向南海环保局作出南海府行复〔2018〕83号《提出行政复议答复通知书》。经审查,南海区政府于2018年3月26日作出南海府行复〔2018〕83号《行政复议决定书》,分别于同年3月26日、3月29日送达给南海环保局、兴贤电镀厂。

另查明,兴贤电镀厂在听证程序上提交了深圳市众量行资产评估有限公司作出的深众量行专评报字[2017]第FS002号《资产评估报告书》,该报告书的评估结论为:兴贤电镀厂委托评估的资产在2017年9月19日的评估值为286000元。南海环保局以此作为依据,核定兴贤电镀厂未经审批、扩建部分设备总投资额为231000元。

又查明,根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》,兴贤电镀厂的扩建项目需要报批环境影响报告书。

再查明,南海环保局执法人员在检查中确认兴贤电镀厂于2017年7月已经停止生产。

原审法院认为,南海环保局在2017年6月9日检查中发现兴贤电镀厂的违法行为,而兴贤电镀厂于2017年7月已经停止生产,因此,案件应该适用2008年修订的《中华人民共和国水污染防治法》作为法律、法规依据。

根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款、《中华人民共和国水污染防治法》(2008年修订)第八条第一款、第七十一条的规定,南海环保局作为佛山市南海区人民政府环境保护主管部门,其依法具有对兴贤电镀厂违法行为进行查处的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定,南海区政府作为南海环保局的本级人民政府,对兴贤电镀厂不服南海环保局行政处罚提起的行政复议申请有权作出行政复议决定。南海区政府在受理兴贤电镀厂的复议申请后,在法定期限内作出南海府行复〔2018〕83号《行政复议决定书》,并分别送达兴贤电镀厂、南海环保局,程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定,法院予以支持。

根据《环境行政处罚办法》第五十五条的规定,环境保护行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出处理决定,案件办理过程中听证、公告、监测、鉴定、送达等时间不计入期限。但南海环保局自调查之日(即2017年6月9日)起至作出被诉行政处罚决定之日(即2017年12月31日),明显超过了上述规定的3个月期限,但属于处罚程序瑕疵,对兴贤电镀厂的合法权益并不产生影响,南海区政府在复议中对此亦作出指正,予以确认。

兴贤电镀厂对南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》认定的事实无异议。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款的规定,对违反环境保护评价审批制度擅自开工建设违法行为的处罚针对的是建设行为,该违法行为随着建设行为的完成而终了,后续的适用并非建设行为的延续,因此,根据《中华人民共和国行政处罚法》的上述规定,建设行为终了二年后未被发现的不应再予处罚。根据兴贤电镀厂在听证程序中提交并被南海环保局作为核定兴贤电镀厂扩建项目投资总额依据的深众量行专评报字[2017]第FS002号《资产评估报告书》显示,兴贤电镀厂分别于2006年、2007年、2009年、2016年存在购置机械设备并投入生产的行为。南海环保局认为,由于兴贤电镀厂的扩建行为持续存在,兴贤电镀厂的扩建行为应当认定为持续至2016年。根据上述《资产评估报告书》记载的情况,兴贤电镀厂于2006年、2007年、2009年购置的机械设备均于当年启用,并且2016年的扩建行为是2009年前购买设备并已经启用的七年后购置热水炉,在此之前兴贤电镀厂亦于2009年购置了木柴热水炉。因此从常理出发,2016年购置热水炉并非是兴贤电镀厂之前扩建行为得以完成并使得增加的设备投入运行的必要前提和基础,2016年兴贤电镀厂购置热水炉的行为并非是之前扩建行为的持续。虽然,该《资产评估报告书》以及评估依据由兴贤电镀厂提交,但南海环保局在处罚时将该报告书作为依据,也没有提供否定性的证据推翻《资产评估报告书》记载的事实和提供证据证实兴贤电镀厂扩建行为的具体时间,因此,法院确认兴贤电镀厂2009年前(包含2009年)的扩建行为已经超过二年的处罚追溯时效,南海环保局对此作出处罚适用法律错误。并且,根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款的规定,对“未批先建”违法行为的处罚金额的确定以建设项目总投资额为基数计算,但是上述《资产评估报告书》评估的是兴贤电镀厂建设项目于2017年9月19日的价值,并非项目的总投资额,南海环保局以此为基础确定兴贤电镀厂的总投资额亦属于适用法律错误。因此,南海环保局对兴贤电镀厂“未批先建”行为作出的“处该项目扩建部分总投资额百分之四的罚款,即人民币9240元”的处罚决定应该予以撤销。南海区政府未查明南海环保局作出的该项处罚属于适用法律错误,作出南海府行复〔2018〕83号《行政复议决定书》维持南海环保局的该项处罚决定,应予撤销。

兴贤电镀厂的生产项目配套了废水治理设施,但该废水治理设施是兴贤电镀厂针对2000年经环保部门审批的建设规模而建设,且环保部门通过该废水治理设施的验收所针对的亦是兴贤电镀厂2000年经环保部门审批的建设规模。因此,就兴贤电镀厂扩建的项目而言,该废水治理设施并未经过环保部门的验收。兴贤电镀厂认为应该根据《建设项目环境保护管理条例》(1998年11月29日施行)作出处罚,但相对于《中华人民共和国水污染防治法》(2008年修订)而言,《建设项目环境保护管理条例》(1998年11月29日施行)属于行政法规,法律位阶低于《中华人民共和国水污染防治法》(2008年修订),因此南海环保局根据《中华人民共和国水污染防治法》(2008年修订)第七十一条的规定,作出南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》对兴贤电镀厂的该项违法行为作出处罚于法有据,南海区政府作出南海府行复〔2018〕83号《行政复议决定书》维持南海环保局对兴贤电镀厂该项违法行为作出的处罚正确,予以支持。兴贤电镀厂的主张缺乏理据,不予支持。

至于兴贤电镀厂提出的南海环保局处罚过重的主张。法院认为,对兴贤电镀厂“未批先建”违法行为作出的处罚,在上文已经认定南海环保局作出的该项处罚适用法律错误,应予以撤销,因此,对该项处罚的幅度问题不再另行赘述。此外,根据《中华人民共和国水污染防治法》(2008年修订)第七十一条的规定,南海环保局根据兴贤电镀厂的违法情节对兴贤电镀厂“未验先投”的违法行为作出罚款225000元的罚款,没有超过法律规定的处罚幅度,予以支持。兴贤电镀厂的主张缺乏理据,不予支持。

综上,南海环保局作出的南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》对兴贤电镀厂“未验先投”的违法行为处罚款225000元,认定事实清楚、证据确凿,适用法律、法规正确,虽然程序上存在瑕疵,但不影响行政行为的合法性,南海区政府亦在复议程序中予以指出,因此予以确认;对兴贤电镀厂“未批先建”违法行为的处罚属于适用法律错误,应该予以撤销。南海环保局在南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》中对兴贤电镀厂的上述两种情形分别确定了处罚金额,但在最终的处罚金额上进行了合并,因此南海环保局作出的南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》确定的处罚金额应扣除对兴贤电镀厂“未批先建”违法行为的处罚金额9240元,即合并的处罚金额应变更为225000元。南海区政府作出的南海府行复〔2018〕83号《行政复议决定书》未查明南海环保局对兴贤电镀厂“未批先建”违法行为作出处罚适用法律错误,对南海环保局南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》作出了概括性维持,因此该复议决定书应该予以撤销。兴贤电镀厂提出的其他主张缺乏理据,不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(二)项、第七十四条第一款第(二)项、第七十九条的规定,判决:一、撤销南海环保局作出的南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》中对兴贤电镀厂作出的“处该项目扩建部分总投资额百分之四的罚款,即人民币9240元”的处罚决定;二、变更南海环保局作出的南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》中的罚款金额为人民币225000元;三、撤销南海区政府作出的南海府行复〔2018〕83号《行政复议决定书》;四、驳回兴贤电镀厂的其他诉讼请求。案件受理费50元,由南海环保局、南海区政府负担。

上诉人兴贤电镀厂上诉称:一、上诉人南海环保局作出的行政处罚主要证据不足,事实不清。1.南海环保局所举的证据不能证明兴贤电镀厂具有违法事实。南海环保局进行取样和抽检时,没有兴贤电镀厂见证,取样和抽检程序不合法。即南海环保局没有对兴贤电镀厂是否存在废水排放污染进行检测,即认定兴贤电铸厂存在未经验收即投入使用水污染防治设施的行为,程序不当。2.在兴贤电镀厂的行为是否违法、加工过程产生的废水对环境是否有影响、影响程度多大,没有相关检测数据或鉴定意见的情况下进行处罚,显然依据不足,应当予以撤销。二、南海环保局所作的行政处罚适用法律错误。由于南海环保局认定兴贤电镀厂“未验先投”违法事实不清,证据和依据不足。南海环保局武断适用《中华人民共和国水污染防治法》进行处罚,显然是对兴贤电镀厂实施行政处罚不当,故南海环保局作出的行政处罚适用法律错误。三、退一步说,即使对兴贤电镀厂进行处罚,南海环保局没有证据证明导致严重后果,所以处罚金额太高,欠缺公正。2017年6月9日,南海环保局对兴贤电镀厂的生产场所进行检查后,兴贤电镀厂已经停产停业。南海环保局之后再次到进行生产场所检查,发现兴贤电镀厂已经没有生产经营行为。行政处罚的实施是对有悖法律正义的过错行为,予以矫正或者适度制裁,应当充分考虑违法者主观恶意的有无与轻重。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定,兴贤电镀厂已无违法违规的主观恶意,且主动消除危害结果。兴贤电镀厂作为小型规模建设企业,南海环保局处罚225000元,确实有违行政合理原则,应当对兴贤电镀厂酌情从轻处罚。综上,请求二审法院:撤销一审判决;撤销南海环保局所作的南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》;改判兴贤电镀厂无需承担罚款人民币225000元;本案诉讼费由南海环保局、南海区政府承担。

上诉人南海环保局上诉称:一、一审判决认定事实不清。1.兴贤电镀厂存在未依法重新报批建设项目环境影响评价文件,擅自扩建以及在擅自扩建后,三个车间配套建设的废水治理设施及酸洗、电镀工序配套建设的废水治理设施未经重新验收的情况下,主体工程已投入正式生产的违法行为。南海环保局认定的上述违法事实清楚,证据确凿,对此一审判决亦已确认。2.根据兴贤电镀厂提供的《资产评估报告书》反映,自2006年至2016年,兴贤电镀厂扩建4条6头半自动镀锌滚镀线、1条手动碱锌挂镀槽、8个酸池、18个出光池、27个清水池、7台离心机、1条8头半自动镀锌滚镀线、1台燃生物质热水炉、1台燃木柴热水炉、2台抛光桶、3个钝化池、1台200**硅机,扩建时间长达多年,截止时间为2016年,而兴贤电镀厂一直未履行环境评价的义务。兴贤电镀厂的违法行为,既包括“未批”,也包括“先建”,处于持续状态。一审法院认为兴贤电铸厂2009年前(包括2009年)的扩建行为已经超过二年的处罚追溯时效是错误的。3.《资产评估报告书》第十二条反映,评估方法“采取成本评估结论”,而非评估扩建设备在评估基准日的市场价值。南海环保局根据兴贤电镀厂自行提供的评估结果,认定项目投资额并无不当。一审法院认为该《资产评估报告书》评估的是建设项目于2017年9月19日的价值,并非项目的总投资额的认定是错误的。二、南海环保局行政处罚程序并无违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。本案中,南海环保局对兴贤电镀厂作出的行政处罚,经历了现场检查、立案、调查、集体讨论、审议等程序,符合《中华人民共和国行政处罚法》(法律)第五章的规定,而一审判决却依据《环境行政处罚法办法》(部门规章)的规定认定南海环保局的行政处罚程序违法、轻微违法,适用法律错误。退一步,从南海环保局对本案违法行为所作的现场检查、立案、调查、集体讨论、审议等程序来看,其所作行政处罚亦符合该《环境行政处罚办法》(部门规章)所规定的程序。而对于自立案之日起三个月内作出行政处罚的规定,环保部亦有发文解释,超过三个月才作出行政处罚的,不影响处罚决定的效力。三、南海环保局作出行政处罚适用法律正确。兴贤电镀厂未批先建的违法行为违法表现在于“未批”,而“未批”的违法行为一直持续。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定,结合《关于<环境影响评价法>第三十一条法律适用问题的复函》(环函﹝2004﹞470号)规定,南海环保局在2017年12月31日对兴贤电镀厂作出行政处罚,认定兴贤电镀厂未批的违法行为一直持续,适用法律正确。四、南海环保局认定兴贤电镀厂违法的事实清楚、证据确实充分,作出本案行政处罚程序合法,处罚适当。综上,请求:撤销原审判决的第一、二、三项;改判驳回兴贤电镀厂的全部诉讼请求。

被上诉人南海区政府述称:一、一审判决对上诉人兴贤电镀厂“未批先建”违法部分的事实认定不清,适用法律依据严重错误。1.一审判决认为《资产评估报告书》评估的是兴贤电镀厂建设项目于2017年9月19日的价值,并非项目的总投资,这是明显错误的。根据(环政法[2018]85号)《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见(试行)》第四条、第六条的规定,本案《建设项目环境影响报告表》及《关于<南海市兴贤电镀厂(技改、补办)环境影响报告表>的批复》,可证实兴贤电镀厂报备的总投资额为80万,但其提供的《资产评估报告书》能够证实项目实际投资额与报备信息不一致,实际投资额为286000元。故南海环保局以《资产评估报告书》认定本案的总投资额,合法恰当。同时,由于兴贤电镀厂于2000年经合法审批的设备价值为55000元。南海环保局将该笔设备的价值剔除,最终认定兴贤电镀厂未经审批扩建部分的总投资额为231000元,并以此作为“总投资额”的处罚基数,并无不当。2.一审判决对兴贤电镀厂于2016年购置的1台燃生物质热水炉的作用认定存在遗漏,其相对于该厂此前的建设部分来说,属于企业实现有效运转的一个必备环节,该厂此前的建设亦不再具有独立意义。3.南海环保局作出本案行政处罚是针对兴贤电镀厂于2016年违法扩建1台燃生物质热水炉的行为,不涉及追诉时效的问题。一审判决对兴贤电镀厂“未批先建”违法部分的法律适用错误。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款的规定,建设单位存在连续“未批先建”行为被查处的,其最后一次违法行为对于认定是否超过追诉时效具有实际评价意义,而在先扩建行为仅对于认定项目总投资额和违法情节、危害后果具有实际评价意义。兴贤电镀厂约于2000年投入生产,部分设备未经环保部门审批约于2009年9月开始陆续扩建并投入生产,最后一次扩建行为发生在2016年。南海环保局于2017年6月9日检查发现兴贤电镀厂存在“未批先建”行为,故其针对兴贤电镀厂于2016年的违法扩建行为进行行政处罚,并未超出《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的二年追诉时效。二、南海环保局对兴贤电镀厂“未批先建”违法性部分的处罚合法恰当。三、一审判决对兴贤电镀厂“未验先投”违法的部分事实认定清楚,适用法律正确。兴贤电镀厂的上诉理由不能成立。四、南海区政府作出涉案行政复议决定的程序合法。综上,请求二审法院依法发回重审或者改判驳回兴贤电镀厂的全部诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。

本院认为,根据《中华人民共和国环境保护法》第十条、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款、2008年修订的《中华人民共和国水污染防治法》第八条第一款、第七十一条的规定,上诉人南海环保局作为县级地方人民政府环境保护主管部门,依法享有对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理并对违法行为进行查处的职权,其执法主体适格,本院予以确认。此外,《环境行政处罚办法》第五十五条规定:“环境保护行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出处理决定。案件办理过程中听证、公告、监测、鉴定、送达等时间不计入期限。”本案中,上诉人南海环保局于2017年6月9日开展调查工作,剔除案件办理过程中听证、监测、送达等不计入办理期限的时间,直至2017年12月31日才作出《行政处罚决定书》,超出以上规定三个月的处理期限。对此,原审判决指正南海环保局作出行政处罚程序瑕疵,本院予以确认。

关于上诉人南海环保局对上诉人兴贤电镀厂“未批先建”违法行为作出的行政处罚是否合法的问题。《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条规定:“国家根据建设项目对环境的影响程度,对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表(以下统称环境影响评价文件):(一)可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面评价;(二)可能造成轻度环境影响的,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析或者专项评价;(三)对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的,应当填报环境影响登记表。建设项目的环境影响评价分类管理名录,由国务院环境保护行政主管部门制定并公布。”第二十二条第一款规定:“建设项目的环境影响报告书、报告表,由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批。”第二十四条第一款规定:“建设项目的环境影响评价文件经批准后,建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的,建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。”本案中,兴贤电镀厂主要从事五金件加镀加工,其建设项目属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》中“金属制品业”类别“金属制品表面处理及热处理加工”中有电镀工艺的;使用有机涂层的;有钝化工艺的热镀锌类别,依该管理名录规定应当组织编制环境影响报告书。但兴贤电镀厂在2000年编制并经南海环保局批准建设项目后,擅自扩建规模发生重大变动而未重新报批环境影响评价文件,其行为违反上述规定。对此,《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款规定:“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表,或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表,擅自开工建设的,由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设,根据违法情节和危害后果,处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款,并可以责令恢复原状;对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。”即对于违反环境保护评价审批制度未依法重新报批或者报请重新审核环境影响报告文件的违法行为,依法应责令停止建设并根据情形和危害后果进行行政处罚。同时,2009年8月27日颁布实施的《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”而根据深众量行专评报字[2017]第FS002号《资产评估报告书》显示,兴贤电镀厂分别于2006年、2007年、2009年、2016年存在购置机械设备并投入生产的行为,而2006年、2007年、2009年购置的机械设备均于当年投入使用。根据以上规定,兴贤电镀厂于2009年及之前的扩建而未依法重新报批或者报请重新审核环境影响报告文件的违法行为,直到南海环保局开展调查工作时,其未依法重新报批或者报请重新审核环境影响报告书的违法行为,已超过二年未被发现,依法不再给予行政处罚。因此,原审判决认定南海环保局对兴贤电镀厂2009年前(包含2009年)的“未批先建”的违法行为予以行政处罚,适用法律错误,处理正确,本院予以支持。此外,《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款规定,环境保护行政主管部门应以建设项目总投资额作为基数确定处罚金额。而南海环保局以《资产评估报告书》对兴贤电镀厂扩建项目在评估基准日的评估值为基数计算处罚金额,违反以上法律规定。原审判决确认南海环保局对兴贤电镀厂“未批先建”行为作出“处该项目扩建部分总投资额百分之四的罚款,即人民币9240元”的处罚适用法律错误,并撤销该处罚决定,有事实及法律依据,本院予以确认。南海环保局上诉提出,兴贤电镀厂“未批先建”的行为持续存在,不应受两年处罚追溯期的约束。经查,《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款规定处罚的对象是“擅自开工建设”的行为,该违法行为在建设项目投入使用时即已终了,而建设项目的投入使用并非未依法“重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表,擅自开工建设”违法行为的持续。南海环保局的该主张与《中华人民共和国环境影响评价法》的立法本意相悖,系其对法律适用的错误理解,本院不予支持。南海环保局还提出,其根据兴贤电镀厂自行提供的《资产评估报告书》认定项目投资额并无不当。经查,深众量行专评报字[2017]第FS002号《资产评估报告书》第九点关于价值类型及其定义中明确,本次资产评估的价值类型为市场价值,而评估结论亦为机器设备在评估基准日的评估值,而非投资额。故南海环保局的以上主张,缺乏事实依据,本院不予支持。

关于上诉人南海环保局对于上诉人兴贤电镀厂“未验先投”违法行为作出的行政处罚是否合法的问题。2008年修订的《中华人民共和国水污染防治法》第十七条第三款规定:“建设项目的水污染防治设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。水污染防治设施应当经过环境保护主管部门验收,验收不合格的,该建设项目不得投入生产或者使用。”第七十一条规定:“违反本法规定,建设项目的水污染防治设施未建成、未经验收或者验收不合格,主体工程即投入生产或者使用的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止生产或者使用,直至验收合格,处五万元以上五十万元以下的罚款。”根据《现场检查笔录》及照片、《调查询问笔录》《建设项目环境影响报告表》《关于〈南海市兴贤电镀厂(技改、补办)环境影响报告表〉的批复》《南海区兴贤电镀厂废水治理工程验收意见书》等证据材料,证实兴贤电镀厂的生产项目所配套的废水治理设施虽经过环保部门的验收,但该验收针对的是该厂2000年经环保部门审批的建设规模。即对于兴贤电镀厂此后扩建项目应当配套的废水治理设施并未重新经过环保部门的验收。据此,南海环保局根据《中华人民共和国水污染防治法》第七十一条的规定,对兴贤电镀厂的以上违法行为处以罚款225000元,有事实及法律依据,处理恰当,本院予以确认。兴贤电镀厂还提出,其在南海环保局进行检查后已经停产停业,主动消除危害结果,南海环保局未对其从轻处罚,处罚金额过重。根据南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》记载,南海环保局在举行听证会听取兴贤电镀厂的意见后,经研究已对兴贤电镀厂“未验先投”违法行为予以从轻处罚,处罚金额在《中华人民共和国水污染防治法》第七十一条的法定幅度内,且未明显过重。故兴贤电镀厂的该主张理据不足,本院不予支持。兴贤电镀厂上诉提出,南海环保局进行取样和抽检时,没有兴贤电镀厂见证,取样和抽检程序不合法。《环境行政处罚办法》第三十四条规定,“需要取样的,应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查(勘察)笔录,可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”而根据《现场检查笔录》及吴某、黄某的《调查询问笔录》记载,南海环保局已将取样过程记入现场检查笔录并将水样编号提取,而兴贤电镀厂的负责人及工作人员亦确认以上过程,南海环保局的以上取样行为符合上述规定。故兴贤电镀厂的该主张,缺乏依据,本院不予支持。

此外,上诉人兴贤电镀厂于2018年2月6日向被上诉人南海区政府提出行政复议,该府受理后,向兴贤电镀厂送达了《行政复议受理通知书》、向上诉人南海环保局送达了《提出行政复议答复通知书》。经调查核实后,南海区政府于2018年3月26日作出南海府行复〔2018〕83号《行政复议决定书》,并告知兴贤电镀厂诉讼的权利,符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定,程序合法,本院予以确认。但如上文所述,南海环保局所作《行政处罚决定书》对“未批先建”作出的行政处罚适用法律有误,故南海区政府作出《行政复议决定书》决定维持南海环保局所作的《行政处罚决定书》,处理结果不当,依法应予撤销。

综上,上诉人兴贤电镀厂及南海环保局的上诉主张均理据不足,本院不予支持。原审判决撤销南海环保局对兴贤电镀厂作出的“处该项目扩建部分总投资额百分之四的罚款,即人民币9240元”的处罚事项;变更南海环保局作出的南环罚〔2017〕504号《行政处罚决定书》的罚款金额为225000元;撤销原审被告南海区政府作出的南海府行复〔2018〕83号《行政复议决定书》;驳回兴贤电镀厂的其他诉讼请求,处理正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审诉讼费50元,由上诉人佛山市南海区兴贤电镀厂、佛山市南海区环境保护局各负担25元。

本判决为终审判决。

审判长 郭 赟

审判员 何丽容

审判员 黄春英

二〇一九年一月七日

书记员 黄 妍