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不符合技术规范的检验、检测结论不能作为行政处罚定案证据

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律师点评:《水污染防治法》第五十条规定:“城镇污水集中处理设施的运营单位,应当对城镇污水集中处理设施的出水水质负责。”而出水水质是否达标要以检验、检测结果为准。为使检验、检测过程规范、结论准确,国家出台了一系列标准和技术规范,比如对于污水采样的技术规范有《水质采样方案设计技术规定》、《水质采样技术指导》、《水质样品的保存和管理技术规定》、《地表水和污水监测技术规范》等,检验、检测人员应严格依照以上技术规范进行样品的采集、记录、运输、交接、保存及检验检测。

本案例存在的问题之一就是采样过程未按规范进行,作为定案证据的监测结果不可信。本案采样过程中存在的主要问题有:

①采样记录未经行政相对人确认(采样记录属于调查取证的过程,调查过程是否属实应经被调查人签字确认)②采样记录未对水样进行感官描述(根据《地表水和污水监测技术规范》4.2.3.3水质采样记录表,应对水样感官指标进行描述)③采样记录未记载是否对样品加固定剂(粪大肠菌群属于生物性指标的测定,根据《地表水和污水监测技术规范》不能现场测定时应用甲醛固定)④从判决中未发现是否单独进行采样(根据《地表水和污水监测技术规范》测定粪大肠菌群需要单独采样)。

本案例中行政机关在执法过程存在的程序问题:

《行政处罚法》 第三十二条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”

本案例中,行政相对人多次对行政机关于2018年6月4日向扬中市环境监测站提供的样本提出质疑,并指出粪大肠菌群指标受采样、分析过程、分析及时性等因素影响较大等意见时,行政机关未对认定行政相对人违法的证据严谨审查,未查看行政相对人的自检报告,未对采样及样本封装是否规范进行核实,也未对行政相对人陈述的粪大肠菌群指标误差65倍,以及两次《监测报告》中存在的污水处理效果明显差异进行分析。也就是说,行政机关未认真听取并复核行政相对人的陈述、申辩。根据《行政处罚法》第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”的规定,行政机关应对其未认真听取并复核行政相对人的陈述、申辩的行为承担后果。

江苏省丹阳市人民法院

行政判决书

(2018)苏1181行初156号

原告:扬中市金州水务有限公司,住所地:扬中市三茅镇兴华村,统一社会信用代码:×××28R。

法定代表人:严肃,公司经理。

委托诉讼代理人:刘训峰,江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人:丛宾,江苏致邦律师事务所律师。

被告:扬中市环境保护局,住所地:扬中市江州西路195-18号,统一社会信用代码:×××90P。

法定代表人:郑鲁军,局长。

出庭应诉负责人:徐彩凤,副局长。

委托诉讼代理人:林先华,政策法规科科长。

委托诉讼代理人:戴鸣鹤,江苏汉申律师事务所律师。

原告扬中市金州水务有限公司不服被告扬中市环境保护局扬环罚字[2018]第44号《行政处罚决定书》,于2018年12月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后,依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2019年2月20日公开开庭审理了本案。原告扬中市金州水务有限公司委托诉讼代理人刘训峰、丛宾,被告扬中市环境保护局出庭应诉负责人徐彩凤及委托诉讼代理人林先华、戴鸣鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年7月9日,被告扬中市环境保护局以原告2018年6月4日废水出水口的水样含粪大肠菌群浓度超过规定排放限值为由,对原告扬中市金州水务有限公司作出扬环责改字[2018]90号《责令改正违法行为决定书》,决定书依据《中华人民共和国水污染防治法》第十条、第八十三条第二项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定,责令原告立即停止超标排放水污染物,采取有效措施,确保水污染物稳定达标排放,并在2018年7月20日前向被告书面反馈改正情况,同时告知了行政复议权及诉权。2018年7月20日,被告扬中市环境保护局对原告扬中市金州水务有限公司作出行政处罚事先(听证)告知书(扬环罚告字[2018]第44号),依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第二项的规定,拟对原告罚款80万元。2018年10月18日,被告扬中市环境保护局在听证后对原告扬中市金州水务有限公司作出《行政处罚决定书》(扬环罚字[2018]第44号),认定原告污染物排放超过规定排放限值,依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第二项的规定,对原告给予罚款50万元的行政处罚。

原告扬中市金州水务有限公司诉称,被告所作扬环罚字[2018]第44号《行政处罚决定书》取证违反法定程序,违法事实不成立,且使用排污标准错误,该《行政处罚决定书》依法应当予以撤销,理由如下:一、污水处理厂项目环评批复明确原告出水口水质应达到GB18918-2002一级B标准,污水处理厂的设计建设运营均是按照此标准。二、依据原告与扬中市住建局于2007年6月1日所签订的《扬中金州水务有限公司特许经营协议》及《扬中金州水务有限公司污水处理服务协议》的约定,扬中市住建局将扬中市行政区域范围内(西来桥镇除外)的自来水供水服务及污水处理服务授权给原告特许经营,期限二十五年,明确出水水质应达到GB18918-2002一级B标准。三、《工作方案》仅是关于水污染防治的工作部署文件,并非法律、行政法规或规章,也非能够对行政相对人产生约束力的规范性文件,原告从未收到相关部门要求执行GB18918-2002一级A标准的正式书面通知。四、如需执行GB18918-2002一级A标准,扬中市金州水务有限公司需要污水处理工程改造获批后,重新环评批复。为了更好履行《特许经营协议》,金州水务有限公司曾向扬中市住建局申请提标改造,但未获批复,未能贯彻《工作方案》的责任并不在原告,而系相关部门不作为。五、原告同批水样化验室分析结果为粪大肠菌群20个/L,余氯0.5mg/L,粪大肠菌群数值与原告的检测报告值误差65倍,粪大肠菌群指标受采样分析及时性等因素影响较大,水样余氯值也表明原告消毒设施运行正常,消毒效果良好。依据《环境行政处罚法》第四十三条的规定,环保部门调查取证的过程中应当有当事人在场,并对采样过程签字确认。被告称其环境监测人员于2018年6月4日进行了采样,但所谓的取样过程并未有原告工作人员在场确认,被告采样流程不合法。原告对检测报告结果所指向的样本是不认可的。六、原告在对被告所作《责令改正违法行为决定书》的回复意见、申述材料及听证会上对采样及适用标准均提出了异议。被告于2018年7月6日决定立案调查,被告制作的《行政处罚听证会报告书》中要求对听证内容补充调查,但被告此后并未再行事实调查,违反了《行政处罚法》及《环境行政处罚方法》的规定。

被告扬中市环境保护局辩称:一、依据《中华人民共和国水污染防治法》第九条的规定,被告作为县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理;依据该法第五十条的规定,被告应当对城镇污水集中处理设施的出水水质和水量进行监督检查。被告具有对违法排放水污染物的行为进行行政处罚的法定职权。二、被告采样监测程序符合法律规定。原告污水处理项目是被告环境监管的重点对象,环境监测人员于2018年6月4日在原告工作人员陪同下对污水处理厂进水池和出水口采集水样,原告工作人员也同批采样,该取样流程系原告在对被告长期监督过程中形成的惯例。原告的听证申诉材料载有“我公司同批水样化验室分析结果为粪大肠菌群20个/L”字样,表明原告对2018年6月4日环境监测人员采样的事实已予以认可。原告认为监测人员采样时没有原告工作人员在场确认,理由不成立。三、原告出水口水质应执行GB18918-2002一级A标准。2015年12月28日,江苏省人民政府依据国务院《水污染防治行动计划》(国发[2015]17号)下发了《工作方案》(苏政发[2015]175号),《工作方案》通过网络公开发布。《工作方案》要求包括原告在内的污水处理厂在2017年完成提标改造,执行GB18918-2002一级A排放标准。江苏省住房和城乡建设厅《关于下达2017年度城市建设重点工作任务的通知》(苏建城[2017]121号文,也将原告列入GB18918-2002一级A提标改造范围。扬中市住建局在《省住房和城乡建设厅关于2017年二季度城市建设重点任务完成情况的通报》(苏建城[2017]412号文件传阅单上也批示“请转金州水务,尽快落实”。2017年8月4日,原告向扬中市住建局所作《关于沙家港污水处理厂提标改造的请示报告》(扬金水字[2017]第14号)中也载明:“鉴于沙家港污水处理厂已列入今年镇江市实施一级提标改造清单”。因此,原告应当清楚其出水口水质应执行GB18918-2002一级A排放标准。原告未能完成提标改造的原因与本案无关。四、被告立案及行政处罚均符合法定程序。依据GB18918-2002表1中的一级A标准,扬中市环境监测站对水样粪大肠菌群于2018年6月4日进行了检测,检测结果表明原告所排污水粪大肠菌群超过规定限值。原告违法排污行为发生之日到被告发现之日并未超过两年的行政处罚追溯期限,被告依据环境采样的检测结果于7月6日立案,符合法定程序。之后,被告向原告下达了《责令改正违法行为决定书》(扬环责改字[2018]90号)、《行政处罚事先告知书》[扬环罚告字(2018)44号]、《行政处罚组织听证告知书》(扬环听通字[2018]第1号),并于2018年8月26日组织了听证会,制作了《行政处罚听证会报告书》。2018年10月18日,经被告案审会决定,依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第二项的规定,对原告作出(扬环罚字[2018]第44号)《行政处罚决定书》,决定对原告罚款50万元,《行政处罚决定书》已于2018年10月23日送达原告。综上,被告所作行政处罚决定合法合规,处罚适当,请求驳回原告诉请。

经审理查明,沙家港污水处理厂现系原告公司的经营项目。2018年6月4日,扬中市环境监测站人员对原告污水处理厂进水池、出水口进行采样,填写了《废水采样记录》,明确载明采样地点为进水池及出水口,采样日期为2018年6月4日10时许,采样现场水温22.6摄氏度,并有采样、交接样人员签名,未有原告工作人员签名,未有水样感官描述,未记载是否对样品加固定剂。2018年6月22日,扬中市环境监测站作出(2018)环监(水)字第(JDZ1-6)号《监测报告》,分析结果显示:污水处理厂出水口粪大肠菌群为1300个/L,超过GB18918-2002表1中的一级A标准规定的1000个/L限值,所有检验指标的测试时间为2018年6月4日至6月10日,未单独记载粪大肠菌群具体检验时间,《监测报告》于2018年7月6日送达原告。2018年7月6日,被告针对原告涉嫌超标排放水污染物行为制作环境违法行为立案审批表。同日,被告工作人员拍摄了污水处理厂现场照片,并制作了现场检查(勘察)笔录,并依据(2018)环监(水)字第(JDZ1-6)号《监测报告》,要求原告立即改正违法行为,按有关规定处理。原告现场负责人苏文强对笔录进行签名,并提出:1.粪大肠菌群指标误差较大;2.原告依据环评批复应执行GB18918-2002表1中的一级B标准。2018年7月9日,被告根据(2018)环监(水)字第(JDZ1-6)号《监测报告》向原告下达了《责令改正违法行为决定书》(扬环责改字[2018]90号),《责令改正违法行为决定书》载明了环境违法事实和证据、责令改正的依据和种类、责令改正的履行,申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限,并于次日送达原告。2018年7月16日,原告对被告所作《责令改正违法行为决定书》进行回复,并向被告申诉并提出听证申请。回复意见及申诉材料均载明:“原告同批水样化验室分析结果为粪大肠菌群20个/L,余氯0.5mg/L,粪大肠菌群指标受采样、分析过程、分析及时性等因素影响较大,且余氯也证明公司消毒设施运行正常,消毒效果良好,对检测报告结果不认可。原告应执行GB18918-2002表1中的一级B标准,未能提标改造的责任不在原告。”2018年7月20日,被告向原告发出《行政处罚事先(听证)告知书》[扬环罚告字(2018)44号],拟对原告罚款80万元,《行政处罚事先(听证)告知书》于2018年7月25日邮寄至原告。2018年8月3日,被告制作行政处罚组织听证告知书(扬环听告字[2018]第1号),决定组织听证,并于2018年8月17日向原告发出《行政处罚组织听证通知书》(扬环听通字[2018]第1号)并公告。2018年8月26日,被告组织了听证会,原告在听证会上再次重申了其在[对《责令改正违法行为决定书》的回复意见]、申述材料中的关于公司自检数值与《监测报告》中粪大肠菌群数值误差较大,对样本不认可,适用排污标准错误的意见。2018年8月28日,被告依据扬中市环境监测站于2018年8月21日作出的的(2018)环监(水)字第(JDZ1-8)号监测报告,认为经采样复检,原告复检当日出水口水质达到GB18918-2002表1中的一级A标准,并制作了现场检查(勘察)笔录。2018年8月31日,被告在听证会后制作了《行政处罚听证会报告书》,其中结论意见为针对听证内容补充调查,再行讨论是否下达行政处罚决定书。2018年10月18日,经被告讨论决定,依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第二项的规定,对原告作出(扬环罚字[2018]第44号)《行政处罚决定书》,决定对原告罚款50万元,《行政处罚决定书》已于2018年10月23日送达原告。因原告对该行政处罚决定不服,于2018年12月4日向本院提起行政诉讼,请求判令:1.依法撤销被告作出的扬环罚字[2018]第44号《行政处罚决定书》;2、本案诉讼费用由被告承担。

另查明,2005年7月11日,原告污水处理厂办理了建设项目环评,废水排放执行GB18918-2002一级B标准。2007年6月1日,依据原告与扬中市住建局签订的《扬中金州水务有限公司特许经营协议》及《扬中金州水务有限公司污水处理服务协议》约定,扬中市住建局将扬中市行政区域范围内(西来桥镇除外)的自来水供水服务及污水处理服务授权给原告特许经营,期限二十五年,出水水质应达到GB18918-2002一级B标准。此后,污水处理厂的设计建设运营,均是执行GB18918-2002一级B标准。B标准中粪大肠菌群上限值为10000个/L,A标准为1000个/L。

再查明,《水质采样样品的保存和管理技术规定》(中华人民共和国国家环境保护标准HJ493-2009)于2009年11月1日实施,该标准适用于天然水、生活污水及工业废水等。其中第2点载明:“各种水质的水样,从采集到分析这段时间内,由于物理的、化学的、生物的作用会发生不同程度的变化,这些变化使得进行分析时的样品已不再是采样时的样品,为了使这种变化降低到最小的程度,必须在采样时对样品加以保护”;《水和废水监测分析方法》也载明:“采好的水样,应迅速运往实验室,进行细菌学监测。取样到检验不宜超过2h,否则应适用10摄氏度以下的冷藏设备保存样品,但不得超过6h。实验室接到送检样后,应将样品立即放入冰箱,并在2h内着手检验”。本案所涉粪大肠菌群监测项目,属于生物分析指标,水样如保存不当可使检样中的粪大肠菌群死亡或在一定条件下再生长,将影响检测结果的准确性。本院查阅了一定数量文献,尚未发现适宜温度下略微超时保存会明显增加粪大肠菌群数值的记载,文献对水中余氯的记载为:会使大肠菌群处于受损或受抑制状态,也可能导致计数结果偏低。

本院认为,被告作为县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理,对城镇污水集中处理设施的出水水质具有监督检查的法定职权,对环境违法行为有权进行行政处罚。本案争议焦点应为:

一、被告于2018年6月4日对原告出水口水样的采集程序是否符合法律规定,2018年6月4日的水样能否作为认定原告违法的事实依据。对于该争议焦点:本院认为,《环境行政处罚办法》第三十三条规定“对有关物品或者场所进行检查时,应当制作现场检查(勘察)笔录,可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。第三十四条规定“需要取样的,应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查(勘察)笔录,可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况”。第四十三条规定“环境保护主管部门调查取证时,当事人应当到场。下列情形不影响调查取证的进行:(一)当事人拒不到场的;(二)无法找到当事人的;(三)当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的;(四)暗查或者其他方式调查的;(五)当事人未到场的其他情形。”被告取样时没有要求原告工作人员到场确认,也没有以拍照、录像等方式记录取样过程,也没有制作现场检查(勘察)记录,违反了《环境行政处罚办法》第四十三条的规定。被告虽然提交了2018年7月6日制作的现场检查(勘察)笔录,及2018年7月6日污水处理厂的现场拍照,但均非取样时制作,并不能以原告自述同批次采样推定原告对样本进行了确认。行政行为应当遵循法律规范,而非先例,未按法定要求取样的直接后果就是造成样本公信力的下降,导致原告合理的对样本及相关《监测报告》持保留态度。扬中市环境监测站对被告于2018年6月4日提供的样本所作《监测报告》显示原告进水池粪大肠菌群为1100万个/L出水口粪大肠菌群为1300个/L,与原告自认的检验结果误差值达到65倍。扬中市环境监测站于2018年8月21日所作《监测报告》显示原告进水池粪大肠菌群数值为940万个/L,出水口粪大肠菌群为800个/L。两次监测时,原告的设施均正常运行。在原告多次对被告于2018年6月4日向扬中市环境监测站提供的样本提出质疑,并指出粪大肠菌群指标受采样、分析过程、分析及时性等因素影响较大等意见时,被告未对认定原告违法的证据严谨审查,未查看原告的自检报告,未对采样及样本封装是否规范进行核实,也未对原告陈述的粪大肠菌群指标误差65倍,以及两次《监测报告》中存在的污水处理效果明显差异进行分析,仍然依据(2018)环监(水)字第(JDZ1-6)号《监测报告》对原告作出行政处罚,证据不足。

二、原告出水口水质应执行何种标准。对于该争议焦点:本院认为,《工作方案》属于工作安排的方案,并不属于法律、法规、规章或规范性文件的范畴,其受文对象并非行政相对人,不能对行政相对人产生直接法律后果,其对行政相对人义务的规范或约束,尚需通过受文单位组织实施具体行政行为这一环节实现。如相关行政机关已经将原告应执行GB18918-2002一级A标准的要求送达原告,原告应当在相关行政机关的具体行政行为后执行GB18918-2002一级A标准,但被告在作出被诉具体行政行为后或在诉讼过程中自行收集的证据,不能作为被诉具体行政行为合法的依据。

至于原告在本案中提出的污水处理厂提标改造申请尚未获扬中市住建局批复,即使排放超过《工作方案》所要求的GB18918-2002一级A标准,也不应由原告承担责任的意见。本院认为,原告作为城镇污水集中处理设施的运营单位,应当对城镇污水集中处理设施的出水水质负责,承担运营责任,应当主动积极按照相关规定完善完善城镇污水集中处理设施,因相关审批程序与本案非同一法律关系,本案不在赘述。

综上,被告作出《行政处罚决定书》(扬环罚字[2018]第44号)认定原告违法排污的证据不足,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定,判决如下:

撤销被告扬中市环境保护局作出的(扬环罚字[2018]第44号)《行政处罚决定书》。

案件受理费50元,由被告扬中市环境保护局负担(该费用已由原告垫付,被告应当在本判决生效后十五日内给付原告)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,同时预交上诉案件受理费,上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审 判 长  张 忻

人民陪审员  仇祥梅

人民陪审员   陈天军

二〇一九年三月十二日

书 记 员   袁 琳